Δείτε την απόφαση εδώ.
ΑΠΟΦΑΣΗ
Η ΓΕΝΙΚΗ
ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΑΠΟΚΕΝΤΡΩΜΕΝΗΣ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΗΠΕΙΡΟΥ - ΔΥΤΙΚΗΣ ΜΑΚΕΔΟΝΙΑΣ
Έχοντας υπόψη:
1.
Τις διατάξεις του Π.Δ. 141/2010 (ΦΕΚ
234/τ.Α') "Οργανισμός της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Ηπείρου - Δυτικής
Μακεδονίας".
2.
Τις διατάξεις των άρθρων 65, 107-111, 225
και 238 του ν. 3852/2010 (ΦΕΚ 87/τ.Α') "Νέα Αρχιτεκτονική της
Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης - Πρόγραμμα Καλλικράτης".
3.
Τις διατάξεις των άρθρων 252, 253, 265 και
269 του ν. 3463/2006 "Κύρωση του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων".
4.
Τη διάταξη του αρ. 17 παρ. 3 του ν.
3812/2009 "Αναμόρφωση συστήματος προσλήψεων στο δημόσιο τομέα και άλλες
διατάξεις".
5.
Τις διατάξεις του ν. 2190/1920 "Περί
ανωνύμων εταιρειών".
6.
Τις διατάξεις του ν. 3584/2007 "Κώδικας
Κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων".
7. Την
αριθμ. 303/2013 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Φλώρινας και το αριθμ. πρωτ.
276/09-10-2013 έγγραφο του Δήμου Φλώρινας με τα συνημμένα αυτού.
Και
επειδή το Διοικητικό Συμβούλιο της αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας ΟΤΑ
"ΑΝΑΠΤΥΞΙΑΚΗ ΦΛΩΡΙΝΑΣ Α.Ε." (ΑΝ.ΦΛΩ. Α.Ε.) με την αριθμ.
34/23-08-2013 απόφασή του ενέκρινε τη μεταφορά της σύμβασης εργασίας ιδιωτικού
δικαίου αορίστου χρόνου της Διευθύνουσας Συμβούλου αυτής, κατόπιν αιτήσεώς της,
στο Δήμο Φλώρινας, χωρίς μεταβολή των όρων της σύμβασής της. Ακολούθησε η
κρινόμενη αριθμ. 303/2013 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Φλώρινας με την
οποία αποφασίστηκε η μεταφορά της ανωτέρω στο
Δήμο Φλώρινας χωρίς
μεταβολή των όρων της σύμβασής της, σε συνιστώμενη προς τούτο προσωποπαγή θέση,
με την αιτιολογία ότι:
α.
Πρόκειται για μεταφορά και όχι νέα πρόσληψη, η οποία δεν αντίκειται στα άρθρα
103 και 118 παρ. 7 του Συντάγματος.
β.
Η μεταφορά προσωπικού από επιχείρηση του ιδιωτικού τομέα στο δημόσιο τομέα
δύναται να γίνει με συμφωνία των μερών, δηλαδή του εργαζομένου, της εργοδότριας
εταιρείας και του Δήμου, οπότε συνεχίζεται η λειτουργία της σύμβασης εργασίας
σύμφωνα με τους όρους αυτής.
Επειδή
η ΑΝ.ΦΛΩ. Α.Ε. συστάθηκε υπό τις διατάξεις των άρθρων 260 παρ. 6 και 274 παρ. 1
του Π.Δ. 323/1989 (παλαιός Δημοτικός Κώδικας) και του ν. 2190/1920 (περί
ανωνύμων εταιρειών) ως μη αμιγής ανώνυμη εταιρεία ΟΤΑ με συμμετοχή κατά
πλειοψηφία φορέων της Τοπικής Αυτοδιοίκησης και λειτούργησε εν συνεχεία με τις
διατάξεις του Π.Δ. 410/1995 (πρώην Δημοτικός Κώδικας), ενώ μετά τη θέσπιση του
ν. 3463/2006 (νυν Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων) διέπεται από τις διατάξεις των
άρθρων 252 έως 270 αυτού (σε συνδυασμό προς τις διατάξεις του ν. 2190/1920).
Επειδή
σύμφωνα με τις διατάξεις των παρ. 1, 3, 4 και 9 του αρ. 269 του ν. 3463/2006
"1. Από την έναρξη ισχύος του παρόντος έως τις 31-12-2007, όσες
επιχειρήσεις Ο.Τ.Α., τις οποίες είτε έχουν συστήσει οι ίδιοι είτε συμμετέχουν
σε αυτές κατά πλειοψηφία φορείς της Τοπικής Αυτοδιοίκησης δεν προσαρμόζουν το
καταστατικό τους στις διατάξεις του παρόντος
νόμου,
λύονται και τίθενται υπό εκκαθάριση.............
3. Με απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού
συμβουλίου, η οποία
λαμβάνεται με την απόλυτη πλειοψηφία του συνόλου των μελών του, με βάση τις
υφιστάμενες ανάγκες του οικείου ΟΤΑ και των νομικών του προσώπων, είναι δυνατόν
να μεταφερθεί πλεονάζον προσωπικό των συγχωνευόμενων επιχειρήσεων ανεξαρτήτως
ειδικότητας και χωρίς αίτησή του, σε αντίστοιχες υπηρεσίες αυτού ή των νομικών
του προσώπων.... 4. Το μεταφερόμενο προσωπικό σε Δήμο ή Κοινότητα ή σε ν.π.δ.δ.
αυτών καταλαμβάνει είτε κενές οργανικές θέσεις είτε με απόφαση του δημοτικού ή
κοινοτικού συμβουλίου συνιστώμενες προσωρινές προσωποπαγείς θέσεις εργασίας
ιδιωτικού δικαίου, αντίστοιχης ή παρεμφερούς ειδικότητας, διέπεται δε ως προς
τους όρους και το ύψος της αμοιβής της εργασίας του από τις συλλογικές
συμβάσεις εργασίας που ισχύουν εκάστοτε για το προσωπικό των Ο.Τ.Α.,
λαμβανομένης υπόψη της προϋπηρεσίας τους. 9. Από την έναρξη ισχύος του παρόντος
δεν επιτρέπεται η σύσταση διαδημοτικών ή διακοινοτικών επιχειρήσεων του αρ. 285
του Π.Δ. 410/1995. Υφιστάμενες επιχειρήσεις αυτής της μορφής συνεχίζουν να
λειτουργούν μέχρι τη λήξη του χρόνου που προβλέπεται στη συστατική τους πράξη,
διεπόμενες από την οικεία νομοθεσία. Σε περίπτωση λύσης αυτών, εφαρμόζονται
αναλόγως οι ρυθμίσεις των παραγράφων 3 έως 6 του παρόντος άρθρου. Η ρύθμιση του
προηγούμενου εδαφίου ισχύει και στην περίπτωση λύσης υφιστάμενων ανωνύμων
εταιρειών του Π.Δ. 410/1995...".
Επειδή
με τη διάταξη του αρ. 17 παρ. 3 του ν. 3812/2009, οι προθεσμίες των παραγράφων
1, 2 και 8 του αρ. 269 του ν. 3463/2006 παρατάθηκαν τελικώς μέχρι την 31-122010.
Επειδή
η ΑΝ.ΦΛΩ. Α.Ε. εξακολουθεί να βρίσκεται σε λειτουργία και δεν έχει λυθεί ή
τεθεί σε εκκαθάριση, σε τέτοια δε περίπτωση δεν μπορούν να τύχουν εφαρμογής οι
προαναφερόμενες διατάξεις, δεδομένου ότι έχει παρέλθει η προθεσμία εφαρμογής
τους, αλλά θα εφαρμοστούν οι διατάξεις του αρ. 265 παρ. 8 του ν. 3463/2006 και
του ν. 2190/1920 περί λύσης ανωνύμων εταιρειών, οι οποίες δεν προβλέπουν τη
δυνατότητα μεταφοράς προσωπικού. Παρέλκει να επισημανθεί ότι σε σύνολο τριάντα
τριών (33) συμβούλων του Δημοτικού Συμβουλίου Φλώρινας μόνο οι δεκαπέντε (15)
υπερψήφισαν την κρινόμενη απόφαση, χωρίς να συγκεντρώνεται η απόλυτη πλειοψηφία
του συνόλου των μελών, ως απαιτείται.
Επειδή
οι διατάξεις των άρθρων 107 έως 111 του ν. 3852/2010 "Πρόγραμμα
Καλλικράτης", οι οποίες αφορούν τις επιχειρήσεις των δήμων και προβλέπουν,
μεταξύ άλλων, τη μεταφορά του προσωπικού τους υπό προϋποθέσεις, δεν
περιλαμβάνουν ουδεμία μνεία για τις αναπτυξιακές ανώνυμες εταιρείες ΟΤΑ, παρά
μόνο για τις μονομετοχικές ενός δήμου σε περίπτωση συγχώνευσης.
Επειδή
σε κάθε περίπτωση ο διευθύνων σύμβουλος ανώνυμης εταιρείας είναι μέλος του
Διοικητικού Συμβουλίου αυτής κατά τις διατάξεις του αρ. 18 του ν. 2190/1920 και
δεν αποτελεί προσωπικό κατά την έννοια των διατάξεων του ν. 3584/2007 (Κώδικας
Κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων) και της παρ. 6 του αρ. 265 του
ν. 3463/2006, που θα μπορούσε να τύχει εφαρμογής των περί μεταφοράς προσωπικού
διατάξεων. Μάλιστα, η ιδιότητα του υπαλλήλου είναι ασυμβίβαστη με αυτή του
διευθύνοντος συμβούλου ανώνυμης εταιρείας, όπως προκύπτει από τη διάταξη της
παρ. 2 του αρ. 39 του ν. 3584/2007.
Επειδή,
όπως προμνημονεύθηκε, το μεταφερόμενο προσωπικό διέπεται ως προς τους όρους και
το ύψος της αμοιβής της εργασίας του από τις συλλογικές συμβάσεις εργασίας που
ισχύουν εκάστοτε για το προσωπικό των Ο.Τ.Α., λαμβανομένης υπόψη της
προϋπηρεσίας τους και συνεπώς, δε νοείται αμοιβή διάφορη των ανωτέρω, ως εν
προκειμένω η αμοιβή της Διευθύνουσας Συμβούλου, η οποία καθορίστηκε με την
αριθμ. 105/11-12-2009 απόφαση του Δ.Σ. της ΑΝ.ΦΛΩ. Α.Ε.
Επειδή
δικαίωμα του διοικητικού δικαίου συνιστά η υπέρ ορισμένου προσώπου, φυσικού ή
νομικού, αναγνωριζόμενη εξουσία βούλησης για την ικανοποίηση δικού του
συμφέροντος, που καθιερώνεται από κανόνες του δημοσίου και ειδικότερα του
διοικητικού δικαίου (βλ. Τάχος, Ελλ.Διοικ.Δίκαιο, 5η έκδ. σελ. 368 επ.).
Επομένως γίνεται σαφές ότι η απουσία νομοθετικής πρόβλεψης, που να συστήνει
ρητά δικαίωμα, δεν θεραπεύεται από την αόριστη "μη αντίθεσή της" προς
τις συνταγματικές ή λοιπές νομικές διατάξεις, ώστε να την επικαλείται ο
διοικούμενος για την ικανοποίηση οιωνδήποτε αιτημάτων του. Κατά συνέπεια, είναι
απορριπτέο ως αβάσιμο το πρώτο σκέλος της αιτιολογίας της κρινόμενης απόφασης.
Επειδή οι διατάξεις
περί μεταφοράς προσωπικού (του αρ. 269 του ν. 3463/2006, αλλά και των άρθρων
109,110 και 111 του ν. 3852/2010) εισάγουν εξαιρετική ρύθμιση, που συνιστά
απόκλιση από τις διατάξεις που διέπουν την πρόσληψη προσωπικού στο δημόσιο
τομέα και ως εκ τούτου είναι στενά ερμηνευτέες και εφαρμόζονται αυστηρά μόνο
στις συγκεκριμένες αυτές περιπτώσεις. Κατά συνέπεια, είναι απορριπτέο ως
αβάσιμο και το δεύτερο σκέλος της αιτιολογίας της κρινόμενης απόφασης.
Ακυρώνουμε την
αριθμ. 303/2013 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Φλώρινας ως νόμω αβάσιμη, για τους λόγους που αναφέρονται στο
σκεπτικό της παρούσας.
Κατά της απόφασης
αυτής χωρεί προσφυγή εντός προθεσμίας ενός (1) μηνός από την κοινοποίησή της
στην Ειδική Επιτροπή του άρθρου 152 του Ν. 3463/2006, που εδρεύει στην
Αποκεντρωμένη Διοίκηση Ηπείρου - Δυτικής Μακεδονίας (Νομός Κοζάνης), περιοχή
Ζ.Ε.Π. Κοζάνης.
|
Γραφείο Γ. Γ.
|
Δήμος Φλώρινας
Εσωτερική διανομή:
